En remettant en cause la prise en compte du contexte historique dans la preuve des discriminations, l’arrêt Ames v. Ohio, rendu en 2025 par la Cour suprême des États-Unis, interroge les fondements mêmes de l’égalité juridique. Derrière l’apparente neutralité des règles se dessine une question essentielle : peut-on protéger chacun de la même manière sans tenir compte des vulnérabilités héritées de l’histoire ?
Gustavo Ariel Kaufman, avocat argentin, président de l’association Vaincre la haine
En juin 2025, la Cour suprême des États-Unis1Sommet du pouvoir judiciaire aux États-Unis et tribunal de dernier ressort. a rendu, dans l’affaire Ames v. Ohio Department of Youth Services, une décision qui pourrait apparaître, à première vue, comme une simple mise au point procédurale. Son principe semble même difficilement contestable : le droit de ne pas subir de discrimination appartient à tous, et les tribunaux ne devraient pas imposer à certains justiciables des exigences probatoires plus lourdes pour prouver une discrimination uniquement parce qu’ils appartiennent à un groupe majoritaire.
Cette apparente évidence dissimule pourtant une transformation beaucoup plus profonde du droit antidiscriminatoire américain. L’enjeu n’est pas de savoir si une personne blanche peut être victime de discrimination raciale, si un homme peut subir une discrimination fondée sur le sexe ou si une personne hétérosexuelle peut être discriminée en raison de son orientation sexuelle. La réponse juridique à ces questions était déjà affirmative. L’enjeu véritable est différent : doit-on interpréter les indices de discrimination de la même manière, indépendamment de l’histoire, de la situation sociale et de la vulnérabilité de celui qui s’en prévaut ? La Cour suprême répond désormais par l’affirmative. C’est précisément là que commence le problème. Et c’est peut-être aussi l’occasion de réfléchir à une évolution plus profonde du droit antidiscriminatoire : passer progressivement d’un système reposant sur des catégories relativement statiques à une protection davantage fondée sur la vulnérabilité réelle et dynamique des personnes.
De l’égalité formelle à l’oubli de l’histoire
Marlean Ames, une femme blanche et hétérosexuelle employée par l’État de l’Ohio, estimait avoir subi une discrimination fondée sur son orientation sexuelle. Les juridictions inférieures avaient appliqué une jurisprudence demandant aux membres d’un groupe majoritaire (non vulnérable) alléguant avoir subi une discrimination de démontrer l’existence de « circonstances contextuelles » permettant de soupçonner que l’employeur discriminait exceptionnellement les membres de la majorité.
La Cour suprême américaine a rejeté dans Ames cette exigence de « circonstances contextuelles ». Selon elle, le standard permettant d’établir une présomption initiale de discrimination ne saurait varier selon que le demandeur appartient à un groupe majoritaire ou minoritaire, et de telles « circonstances contextuelles » ne peuvent être exigées uniquement des membres de la majorité sans porter atteinte au principe d’égalité. Juridiquement, le raisonnement semble séduisant. Si la loi protège « tout individu », pourquoi un individu, même appartenant à une majorité, devrait-il démontrer davantage qu’un autre ? Mais cette question en appelle immédiatement une autre : pourquoi le droit antidiscriminatoire a-t-il historiquement développé des mécanismes probatoires particuliers et exceptionnels ?
Le problème apparaît lorsque l’on oublie que ces mécanismes ne sont pas nés dans le vide. Le droit américain avait reconnu depuis longtemps que certaines minorités, en raison de préjugés profondément enracinés, pouvaient avoir besoin d’une protection judiciaire particulière. La célèbre note 4 de United States v. Carolene Products, en 1938, évoquait déjà les « minorités discrètes et isolées » et la nécessité éventuelle d’un contrôle judiciaire plus attentif. Cette logique irrigue ensuite le droit antidiscriminatoire moderne et notamment le mécanisme issu de McDonnell Douglas Corp. v. Green en 1973. Des mécanismes comparables d’aménagement de la charge de la preuve se sont ensuite développés dans de nombreux systèmes antidiscriminatoires, notamment européens.
Pourquoi aménager la charge de la preuve ?
La discrimination possède une particularité redoutable : elle est souvent extrêmement difficile à prouver. Un employeur qui refuse un candidat parce qu’il est noir, homosexuel, musulman ou handicapé rédige rarement un document expliquant explicitement son véritable motif. Les discriminations se dissimulent souvent derrière des justifications apparemment neutres : un autre candidat aurait été « mieux adapté », aurait présenté un « meilleur profil » ou correspondrait davantage à la « culture de l’entreprise ». La victime se trouve alors confrontée à une inégalité épistémique : elle peut avoir subi une discrimination réelle sans disposer des informations nécessaires pour la démontrer.
C’est pour cette raison que la jurisprudence McDonnell Douglas a développé un système de déplacement de la charge probatoire. Lorsque certains éléments, des indices pertinents, permettent raisonnablement de soupçonner une discrimination, l’employeur doit fournir une justification non discriminatoire de sa décision ; le demandeur peut ensuite chercher à établir que cette justification constitue un prétexte.
Une procédure conçue pour corriger une asymétrie ne devient pas nécessairement plus juste lorsqu’on l’applique symétriquement à des situations profondément asymétriques.
Cet aménagement de la charge de la preuve constitue un mécanisme probatoire exceptionnel et puissant. Il est aussi potentiellement dangereux. Faire peser sur quelqu’un l’obligation de se justifier sur la base d’indices circonstanciels peut conduire à des situations injustes. Il fallait donc une raison particulièrement sérieuse pour accepter cette entorse aux règles probatoires ordinaires. Cette raison était historique et sociale : l’expérience accumulée de discriminations massives, répétées et souvent dissimulées contre certaines catégories vulnérables.
Avec Ames, cette justification tend à disparaître. Le raisonnement devient essentiellement procédural : puisque le mécanisme existe, chacun doit pouvoir l’invoquer dans les mêmes conditions. Mais une procédure conçue pour corriger une asymétrie ne devient pas nécessairement plus juste lorsqu’on l’applique symétriquement à des situations profondément asymétriques.
Traiter également des situations inégales
Il existe ici une confusion entre deux conceptions de l’égalité. La première est l’égalité formelle : les mêmes règles doivent s’appliquer à tous. La seconde exige de considérer la situation réelle, y compris contextuelle, des personnes auxquelles ces règles s’appliquent. L’histoire du droit connaît d’ailleurs de nombreux mécanismes de protection différenciée. Les mineurs, les personnes privées de liberté, les demandeurs d’asile ou d’autres individus placés dans des situations particulières de vulnérabilité bénéficient de garanties adaptées précisément parce que leurs situations ne sont pas identiques à celles du reste de la population.
Pourquoi faudrait-il soudainement considérer cette prise en compte du contexte comme suspecte lorsqu’il s’agit de discrimination ?
Le problème d’Ames n’est donc pas qu’une femme blanche et hétérosexuelle puisse obtenir réparation si elle est réellement discriminée. Elle doit évidemment pouvoir l’obtenir. Le problème consiste à transformer l’égalité devant la loi en une indifférence juridique au contexte, et notamment au contexte historique.
Il existe, aux États-Unis comme ailleurs, des cas de discrimination à l’encontre de personnes appartenant à des groupes historiquement non vulnérables – par exemple des personnes blanches, des hommes ou des personnes hétérosexuelles. Mais ces discriminations n’ont pas, historiquement, présenté le même caractère systémique, intergénérationnel et structurel que celles subies par les groupes vulnérables.
Cette différence historique est essentielle lorsqu’il s’agit d’apprécier des indices. Une accumulation d’indices peut raisonnablement s’inscrire dans une histoire connue et documentée de discrimination contre une minorité vulnérable. La même inférence n’a pas nécessairement la même plausibilité lorsque ce contexte historique est absent. Ames tend à effacer cette distinction lorsqu’elle affirme, au nom de l’égalité, que les mêmes indices doivent permettre de soupçonner une discrimination sans tenir compte du caractère historiquement vulnérable, ou non, de la victime présumée.
Le risque d’un effet paradoxal sur l’emploi
Les conséquences d’Ames pourraient également dépasser largement les tribunaux. Pendant des décennies, les employeurs américains, puis ceux d’autres pays dotés de législations antidiscriminatoires, ont appris qu’ils devaient éviter les pratiques susceptibles d’exclure les groupes historiquement discriminés. Certains sont allés plus loin, développant volontairement des politiques de diversité, d’équité et d’inclusion destinées à faciliter l’accès de personnes vulnérables à l’emploi et aux responsabilités.
La nouvelle symétrie probatoire, qui permet à chacun d’alléguer une discrimination à partir d’indices sans accorder la même importance au contexte historique, pourrait modifier leurs calculs. Supposons qu’une entreprise américaine promeuve successivement plusieurs personnes appartenant à une minorité historiquement discriminée. Un candidat appartenant au groupe historiquement dominant pourrait désormais invoquer ces décisions comme éléments permettant de soutenir une allégation de discrimination et bénéficier plus facilement du mécanisme probatoire de McDonnell Douglas.
Cela ne signifie évidemment pas qu’il gagnera son procès. Mais un procès possède déjà un coût : avocats, procédures de discovery2Il s’agit de la phase d’investigation préalable au procès dans les pays de common law., temps consacré au dossier, atteinte éventuelle à la réputation et incertitude juridique. Le danger est donc paradoxal. Une décision présentée comme garantissant une égalité absolue pourrait inciter certains employeurs américains particulièrement prudents à considérer l’embauche ou la promotion de personnes issues de groupes vulnérables comme un risque juridique supplémentaire.
Autrement dit, après avoir longtemps craint de ne pas suffisamment intégrer les groupes historiquement discriminés, l’employeur pourrait désormais craindre de paraître les favoriser. La protection antidiscriminatoire risquerait alors de contribuer indirectement à reproduire le problème qu’elle était destinée à combattre.
De l’égalité juridique à la dignité humaine
Cette évolution révèle une faiblesse plus ancienne du droit américain. Nous avons trop souvent présenté l’antidiscrimination comme une simple application de l’égalité devant la loi. Son ambition historique était pourtant beaucoup plus profonde.
Le Civil Rights Act3Loi américaine de 1964 qui interdit la discrimination fondée sur la « race », la couleur de peau, la religion, le sexe ou l’origine nationale, notamment dans les lieux publics et dans l’emploi. de 1964 n’avait pas seulement pour fonction d’arbitrer des conflits individuels entre salariés et employeurs. Il appartenait à un projet de transformation d’une société américaine marquée pendant des générations par la ségrégation, l’exclusion et l’humiliation de certaines catégories de personnes. Le but ultime n’est donc pas simplement que deux individus abstraits possèdent exactement les mêmes droits procéduraux. Il est de permettre à chacun de vivre comme un dignus inter pares : une personne digne parmi ses pairs, reconnue comme appartenant pleinement à la communauté et bénéficiant de l’estime qui accompagne cette appartenance.
L’égalité juridique est indispensable ; elle n’est pas suffisante.
C’est pourquoi le débat devrait progressivement se déplacer de l’égalité vers la dignité. Une personne peut disposer exactement des mêmes droits qu’une autre tout en continuant à être humiliée, rejetée ou considérée comme intrinsèquement inférieure. L’égalité juridique est indispensable ; elle n’est pas suffisante. Les discriminations historiques ont précisément cette particularité : elles attaquent simultanément les possibilités matérielles d’un individu et la dignité collective du groupe auquel il est associé. Le droit antidiscriminatoire ne peut donc devenir amnésique sans perdre une partie de sa raison d’être.
Le regard du droit comparé
La comparaison internationale est ici instructive. Les systèmes européens de lutte contre les discriminations sont eux aussi rédigés dans des termes largement symétriques. En théorie, chacun peut invoquer leur protection. Mais les juridictions européennes ont davantage conservé la possibilité d’interpréter les indices de discrimination à la lumière de leur contexte. La jurisprudence européenne relative aux discriminations indirectes, aux statistiques et aux groupes vulnérables montre que la présomption de discrimination ne doit pas nécessairement fonctionner comme une formule mathématique détachée de la réalité sociale et historique.
Cette approche n’implique pas qu’un membre d’un groupe historiquement dominant ne puisse jamais être discriminé. Ce serait évidemment faux et juridiquement injustifiable. Elle signifie simplement que les contextes constituent eux-mêmes des informations essentielles. L’histoire est une preuve contextuelle. La vulnérabilité est une donnée. Les rapports sociaux et leur histoire permettent d’évaluer la plausibilité d’une hypothèse, mais aussi de l’écarter. Les ignorer au nom de l’égalité ne rend pas nécessairement le raisonnement plus objectif ; cela peut simplement supprimer certaines des informations indispensables pour comprendre la réalité.
D’Ames à une nécessaire refondation
Mais Ames nous oblige aussi à reconnaître les limites du système que nous défendons. Les catégories traditionnelles du droit antidiscriminatoire développées depuis 1964 – « race », sexe, religion, handicap, âge, orientation sexuelle – ont rendu des services considérables. Elles ont permis d’identifier des injustices structurelles et de protéger des millions de personnes. Elles présentent néanmoins un défaut : elles peuvent être à la fois trop larges et trop étroites. Trop larges, parce qu’appartenir à une catégorie historiquement discriminée ne signifie pas nécessairement qu’un individu soit vulnérable dans toutes les circonstances. Trop étroites, parce qu’une personne peut se trouver dans une situation réelle de vulnérabilité sans appartenir à l’une des catégories auxquelles le droit accorde traditionnellement une attention particulière.
Un individu riche, puissant et célèbre appartenant à une minorité historiquement discriminée peut, dans une situation déterminée, être beaucoup moins vulnérable qu’un individu pauvre, isolé et dépourvu de ressources appartenant au groupe historiquement majoritaire. Le reconnaître ne revient nullement à nier l’existence de discriminations structurelles. Cela signifie au contraire qu’après soixante années d’expérience du Civil Rights Act, nous pouvons peut-être construire un système plus précis.
Vers une vulnérabilité dynamique
La véritable leçon d’Ames pourrait donc être inattendue. Plutôt que de choisir entre deux systèmes imparfaits – une protection exclusivement attachée aux catégories historiques ou une égalité procédurale absolument indifférente au contexte historique – nous devrions progressivement construire un droit centré sur la vulnérabilité dynamique de la personne, appréciée notamment à la lumière de son contexte historique.
L’appartenance à un groupe historiquement stigmatisé constituerait ainsi une forte présomption de vulnérabilité, parce que l’histoire et l’expérience sociale ne peuvent être effacées. Mais elle ne constituerait ni une réponse définitive ni l’unique porte d’entrée vers la protection. Inversement, appartenir à un groupe historiquement privilégié ne priverait personne de protection lorsqu’une véritable situation de vulnérabilité peut être démontrée. Le droit chercherait ainsi moins à déterminer dans quelle case se trouve une personne qu’à comprendre ce qui, dans une situation concrète, compromet réellement sa capacité à exercer sa dignité. Cette évolution permettrait peut-être de réconcilier ce que le débat actuel oppose artificiellement : l’universalité des droits et la protection particulière des personnes vulnérables. Car l’universalisme n’exige pas de prétendre que nous sommes tous placés dans des situations identiques. Il exige que chacun puisse atteindre une égale dignité, et ainsi contribuer à changer l’histoire en effaçant progressivement les vulnérabilités qui se transmettent de génération en génération.
Lorsqu’une règle spéciale est née précisément pour répondre à une vulnérabilité historique, son extension mécanique à tous peut finir par détruire sa fonction correctrice.
L’égalité sans indifférence
Ames v. Ohio est peut-être moins important pour ce qu’il décide explicitement que pour la conception de l’égalité qu’il révèle. La Cour suprême affirme que les mêmes règles probatoires doivent protéger chacun. Pris isolément et superficiellement, le principe est difficile à contester. Mais lorsqu’une règle spéciale est née précisément pour répondre à une vulnérabilité historique, son extension mécanique à tous peut finir par détruire sa fonction correctrice. Distribuer le même remède à celui qui en a besoin et à celui qui n’en a pas besoin n’est pas toujours de la justice.
Le droit antidiscriminatoire est né parce que l’égalité proclamée par les textes coexistait avec une profonde inégalité de dignité dans la société réelle. Oublier cette origine transforme progressivement un instrument d’émancipation en une mécanique procédurale.
Soixante ans après le Civil Rights Act, nous devons probablement aller plus loin plutôt que revenir en arrière. Il faut conserver l’universalité de la protection juridique tout en retrouvant la capacité de regarder les personnes, leur histoire et leurs circonstances. Il faut protéger celui qui est réellement discriminé, quelle que soit son identité, sans prétendre que toutes les identités portent la même histoire de stigmatisation.
Et surtout, il faut cesser de confondre l’égalité avec l’indifférence. La véritable ambition du droit antidiscriminatoire ne devrait pas être de rendre abstraitement identiques ceux que l’histoire a placés dans des situations différentes. Elle devrait être de permettre à chacun, vulnérable ou non, de vivre avec une égale dignité parmi les autres, sans que l’histoire ne se répète, génération après génération.
